承包人墊資施工是指在建設工程項目中，在發(fā)包人尚未支付工程預付款或進度款的情形下，承包人利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發(fā)包方支付墊付的工程款。由于工程墊資與企業(yè)法人間資金拆借的行為不易區(qū)分，且相關部門曾發(fā)文明確嚴禁施工單位帶資、墊資施工，但在建設工程領域中，承包人墊資施工的現(xiàn)象較為普遍，在建設工程司法解釋出臺前，墊資行為都被認定屬于違規(guī)拆借資金行為而無效。隨著建設工程司法解釋的出臺，工程墊資條款性質(zhì)發(fā)生了根本性轉變，但關于工程墊資是否屬于建設工程價款優(yōu)先受償，實踐中仍爭議頗大。
觀點展示
觀點一：建設工程司法解釋僅規(guī)定了工程墊資施工按工程欠款進行處理，并未對墊資行為的合法性進行解釋，因此，墊資仍屬于違法行為，墊資行為理應認定為無效，發(fā)包人根據(jù)建設工程司法解釋需向承包人返還墊資款及利息，但該墊資款不屬于建設工程價款債權的性質(zhì)，承包人對該墊資款不享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?
觀點二：墊資行為不宜一律認定為無效，承包人的墊資款項屬于工程建設中所付出的成本，其已成為工程建筑中的一部分，故屬于工程款范疇，有權享有優(yōu)先受償權。
觀點三：承包人的墊資已經(jīng)實際使用到了建設工程項目之中，即已經(jīng)物化在建設工程中，屬于承包人已經(jīng)實際支出于建設工程的范疇，承包人對此享有的權利類似于取回權，故應屬于工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?
司法實務中采納觀點三較多。承包人的墊資款本身屬于應當保護的債權，該債權是否屬于可優(yōu)先受償?shù)墓こ炭铌P鍵在于該墊資款是否已實際物化到建設工程中。若墊資款已物化在建設工程中，則屬于承包人實際支出于建設工程的范疇，應予以保護；相反，若墊資款并未實際投入建設工程之中使用，則屬于發(fā)包人和承包人之間的資金拆借行為，屬于“名為墊資實為借貸”或者“投資行為”的情形，不屬于墊資款，亦不具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/strong>對此，最高法民一庭對以上問題也持謹慎態(tài)度，認為實踐中的情況較為復雜，且因有關墊資施工的法律法規(guī)以及配套制度尚不完善等問題，不宜直接將工程墊資認定為屬于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，應當結合具體問題具體分析。
