掛靠的規(guī)定及認(rèn)定
關(guān)于何為掛靠，這里先梳理一下現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定。
《建筑法》第26條規(guī)定中，對(duì)“掛靠”作出了明確的禁止規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《管理?xiàng)l例》）第60條［1］、第61條［2］中，分別對(duì)掛靠人、被掛靠人的違法行為制訂了相關(guān)罰則，雖《管理?xiàng)l例》中未定義“掛靠”行為，但之后施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》明確規(guī)定“掛靠”按《管理?xiàng)l例》的相關(guān)條款進(jìn)行處罰。
2019年1月1日，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）正式施行，其中多個(gè)條文規(guī)定涉及掛靠。
《管理辦法》第9條中，正式明確了“掛靠”的定義，即指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。該條款所稱的承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
《管理辦法》第10條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“掛靠”的情形：（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
《管理辦法》第15條規(guī)定了“掛靠”的罰則，即對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條［3］、《建筑法》第65條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第60條規(guī)定進(jìn)行處罰。對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第66條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條規(guī)定［4］進(jìn)行處罰。
觀察民事審判實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)，在（2021）最高法民終985號(hào)案件中，最高法院以以下四點(diǎn)作為“掛靠”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)際施工人是否參與締約過程；（2）總包單位是否存在施工意圖；（3）履約過程是否完全由實(shí)際施工人參與；（4）相關(guān)掛靠事實(shí)是否在其它司法文書中予以確認(rèn)。
掛靠與轉(zhuǎn)包的比較區(qū)分
實(shí)務(wù)中“掛靠”與“轉(zhuǎn)包”極容易混淆，故《管理辦法》第10條規(guī)定，在被認(rèn)定為“轉(zhuǎn)包”的基礎(chǔ)上有證據(jù)證明屬于掛靠的，仍應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“掛靠”?！皰炜俊贝嬖谝韵绿卣鳎?
特征1：違法行為發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)不同。
筆者在參與起草《管理辦法》的過程中，表達(dá)了立法者需通過把控“掛靠”的特征，并依據(jù)不同的上位法進(jìn)行處罰的觀點(diǎn)。在施行版的《管理辦法》中，立法者最終抓住了“掛靠”的一些核心特征，如《管理辦法》中對(duì)“掛靠人”的罰則可以《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條為依據(jù)，而“轉(zhuǎn)包”的罰則則僅根據(jù)建筑行業(yè)的法律法規(guī)為依據(jù)。
也就是說，“掛靠”行為通常伴隨掛靠人（或掛靠人代表被掛靠人）事先與發(fā)包人在前期招投標(biāo)階段的談判溝通，該類溝通極有可能涉及“以他人名義投標(biāo)”或“騙取中標(biāo)”的違法行為，故掛靠所涉項(xiàng)目實(shí)際由掛靠人與發(fā)包人（無(wú)論發(fā)包人是否知情）事先磋商，被掛靠人應(yīng)僅為被借用資質(zhì)的一方，其提供的應(yīng)當(dāng)僅為“出借資質(zhì)”的服務(wù)。從時(shí)間順序來說，“掛靠”行為在招投標(biāo)階段可能已經(jīng)發(fā)生，而“轉(zhuǎn)包”行為應(yīng)發(fā)生在招投標(biāo)完成且總包合同簽訂后，故掛靠合同普遍簽訂在總包合同前，轉(zhuǎn)包合同則簽訂在總包合同之后。
特征2：實(shí)際施工人的參與內(nèi)容不同。
掛靠所涉項(xiàng)目，從磋商、招投標(biāo)至履約完成的全過程應(yīng)由實(shí)際施工人全面參與，被掛靠人僅履行出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)付工程款的義務(wù)；轉(zhuǎn)包所涉項(xiàng)目在磋商、招投標(biāo)直至總包合同簽署階段仍由轉(zhuǎn)包人實(shí)際把控，轉(zhuǎn)包合同簽署后方由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)施工。
特征3：行政處罰后果不同。
對(duì)轉(zhuǎn)包和掛靠的處罰方式種類完全一致，均為責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書。但罰款數(shù)額實(shí)際存在較大差距，對(duì)于總包單位，“轉(zhuǎn)包”的罰款金額為“工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下”，“掛靠”的罰款金額為“工程合同價(jià)款2%以上4%以下”。所以在“轉(zhuǎn)包”、“掛靠”均可能給予總包單位投標(biāo)限制、網(wǎng)上公示壓力的情形下，“掛靠”會(huì)造成更大的經(jīng)濟(jì)損失，“轉(zhuǎn)包”和“掛靠”法律后果輕重的比較自不待言。
● 小結(jié)
綜上，“掛靠”情形下，實(shí)際施工人權(quán)利的主張方式應(yīng)區(qū)分以下兩種情況討論：
——發(fā)包人明知
綜合以上判例，在發(fā)包人明知存在掛靠行為的情形下，掛靠人有權(quán)作為總包合同的相對(duì)人，向發(fā)包人主張工程款。《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）中已確認(rèn)，即在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
——發(fā)包人不明知
在發(fā)包人不明知的前提下，存在以下兩種觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：《會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為，《施工合同解釋》第43條只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，然而在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
反之，結(jié)合判例5而言，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間未形成事實(shí)合同關(guān)系（發(fā)包人不明知）的，則實(shí)際施工人只能向被掛靠人主張。該觀點(diǎn)即為本文判例5中最高法院觀點(diǎn)，時(shí)下較為主流。
觀點(diǎn)二：在發(fā)包人不明知存在掛靠行為的情形下，仍應(yīng)參照《施工合同解釋》的相關(guān)規(guī)定（即轉(zhuǎn)包、違法分包情形），要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
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