一、建設(shè)工程施工合同的界定
1. 如何判斷建設(shè)工程合同?
建設(shè)工程合同在適用法律上與承攬合同有明顯不同。建設(shè)工程合同可以從承包人的資質(zhì)和項目的規(guī)模兩個方面加以區(qū)別和認定。
法律規(guī)定建設(shè)工程合同承包人必須是具有一定資質(zhì)的法人。法律和行政法規(guī)對建設(shè)工程合同的訂立有嚴格的程序要求，國家通過工程項日立項、用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可等一系列行政許可制度，對建設(shè)工程全程進行一定的計劃干預(yù)。對于承包人主體資格沒 有特殊要求的項目，不應(yīng)認定為建設(shè)工程合同，宜按照承攬合同處理。
建設(shè)工程還可以根據(jù)投資數(shù)額、技術(shù)難度、工程用途、發(fā)包人情況等因素綜合判斷，建設(shè)工程項目一般耗資巨大、有嚴格的質(zhì)量要求。對于一些投資小、技術(shù)簡單的項目，不宜認定為建設(shè)工程。
2. 如何認定建設(shè)工程?
建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。
以下情形屬于建設(shè)工程：
(1)礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等土木工程；(2)建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎(chǔ)以及能夠形成內(nèi)部空間，滿足人們生產(chǎn)、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學(xué)校、醫(yī)院和住宅等工程；(3)包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統(tǒng)和各類機械設(shè)備、裝置等線路、管道和設(shè)備安裝工程；(4)對建筑物內(nèi)、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的裝修工程。
以下幾種情形屬于承攬事項，不屬于建設(shè)工程：
(1)國家已取消對城市園林綠化企業(yè)的資質(zhì)要求，園林綠化工程一般情況下不應(yīng)認定為建設(shè)工程；(2)農(nóng)民自建低層(四層及四層以下)住宅(《福建省農(nóng)村村民住宅建設(shè)管理辦法》第二十八條)；(3)房屋修繕活動、家庭的裝修裝飾及小型工裝活動(根據(jù) 《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第四十四條規(guī)定，工程投資額在30萬元以下或建筑面積在300平方米以下，可以不申請辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動)；(4)企業(yè)建設(shè)臨時簡易房屋建筑；(5)老舊小區(qū)加裝電梯、更換電梯的安裝工程；(6)農(nóng)業(yè)溫室大棚建設(shè)(一定規(guī)模以上有資質(zhì)要求的除外)。
二、合同效力及合同相對性
3. 如何認定掛靠?
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(2019年1月1 日實施)第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)，從事施工等活動。”第十條規(guī)定：“存在下列情形之一，屬于掛靠：(1)沒有資質(zhì)單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；(2)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括等級低的借用等級高的，等級高的借用等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；(3)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的?！?
實務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認定應(yīng)重點審查：投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。
以下情況一般認定為掛靠：
(1)假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。(2)掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。(3)工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務(wù)獨立的。(4)從履行合同看，現(xiàn)場管理人員由掛靠人聘請、發(fā)放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設(shè)備的。
4. 在掛靠情況下，如何認定承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同效力?
實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無效并無爭議，但是對于承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力認定存在爭議。
實際施工人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
發(fā)包人對借用資質(zhì)的事實不知情，即使在施工過程中發(fā)現(xiàn)掛靠的，亦應(yīng)當(dāng)認定建設(shè)工程施工合同有效。
5. 在掛靠情況下，如何認定合同的相對人?
在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實上 的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。
承包人對合同無效后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
實際施工人未完成施工任務(wù)，承包人繼續(xù)履行合同，完成施工任務(wù)后，有權(quán)與發(fā)包人進行結(jié)算，并主張相應(yīng)的建設(shè)工程價款。
發(fā)包人對掛靠的事實不知情，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。根據(jù)合同相對性原則和信賴利益保護原則，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但實際施工人可以基于合同相對性原則向被掛靠人主張權(quán)利。
6. 在掛靠情況下，如何認定發(fā)包人明知?
對“發(fā)包人明知”可以從以下方面認定：(1)掛靠人直接向發(fā) 包人支付投標(biāo)保證金，或者二者存在出借款項、保證金支付、工程款支付等其他直接款項往來；(2)發(fā)包人在工程項目招標(biāo)、合同簽訂、履行等過程中對掛靠人是實際履行主體情況知情；(3)掛靠人與發(fā)包人就合同事宜直接進行磋商，或者發(fā)包人知悉掛靠人與被掛靠人之間掛靠事實。
7. 如何認定以分公司名義掛靠?
實踐中，施工企業(yè)與掛靠人約定，專門設(shè)立施工企業(yè)的分公 司，交由掛靠人負責(zé)經(jīng)營，并由該掛靠人對外通過某分公司以施工 企業(yè)的名義承攬工程項目。這種情形與掛靠人直接與施工企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，而后在具體的項目中，通過項目部這一載體實施具體的掛靠經(jīng)營活動無異。只不過采取了設(shè)立分公司這一更為隱蔽的形式。同樣屬于“沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的”掛靠情形。認定標(biāo)準參照本答疑第3條。該分公司和施工企業(yè)之間因掛靠而引起的糾紛實際仍是掛靠人與施工企業(yè)之間的糾紛，屬于人民法院受理案件的范圍。
8. 如何認定以項目部印章對外簽訂合同的效力?
項目部對外簽訂合同并加蓋項目部印章，是施工企業(yè)分支機構(gòu)的行為，其后果由施工企業(yè)承擔(dān)建設(shè)工程施工合同或相關(guān)文件加蓋項目部印章，對印章有對外簽訂合同限制或真實性有爭議，須結(jié)合雙方當(dāng)事人的訂立合同過 程，蓋章之人是否履行職務(wù)行為、是否有代理權(quán)限、是否構(gòu)成表見代理及合同履行情況、交易習(xí)慣等因素進行判斷。在舉證責(zé)任分配上，需由合同相對方舉證證明印章由誰加蓋、蓋章之人有權(quán)代表或構(gòu)成表見代理，或由主張有效的一方舉證證明項目部曾經(jīng)在某些場合使用過上述印章或與備案印章相符。
9. 如何認定加蓋材料收訖章、資料專用章的法律效力?
原則上，公章的種類與文件的種類要相匹配。材料收訖章、資料專用章通常僅限所屬企業(yè)內(nèi)部間業(yè)務(wù)交流、請示報送等工作，之所以不認可超出公章特定用途的蓋章行為的效力，本質(zhì)上是因為持章之人一般缺乏代理權(quán)。反之，相對人舉證證明其依一般交易習(xí)慣有理由相信該枚印章具有超出其表面記載的實際功能，或結(jié)合其他證據(jù)證明存在使其相信行為人與企業(yè)存在事實上或法律上關(guān)聯(lián)的理由，如有證據(jù)證明行為人曾使用該枚印章進行過對賬、結(jié)算等，足以讓相對方相信具有對外簽訂合同或相應(yīng)文件的效力。為此，即便超出印章的使用范圍，亦不宜認定訟爭合同對企業(yè)不發(fā)生效力。
10. 如何認定委托代建的發(fā)包人?
委托代建是委托方與受托方之間的委托合同關(guān)系。受托方與承包人是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。一般情況下承包人無權(quán)向委托人主張建設(shè)工程價款，同樣，委托人無權(quán)向承包人主張修復(fù)或賠償其損失。但有證據(jù)證明符合《中華人民共和國民法典》第九百二十五條規(guī)定的情形的，承包人有權(quán)向委托人主張建設(shè)工程價款，委托人有權(quán)向承包人主張修復(fù)或賠償其損失。
11. 建設(shè)工程價款債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓?
建設(shè)工程施工合同是雙務(wù)合同。建設(shè)工程竣工驗收合格后，雙方通過決算，明確了建設(shè)工程結(jié)算價款，且完成了交付施工資料、 質(zhì)量保修等義務(wù)的，此時發(fā)包人按照合同約定支付的價款是純債權(quán)，承包人是可以單方?jīng)Q定轉(zhuǎn)讓結(jié)算的債權(quán)。但是，承包人與發(fā)包人未經(jīng)結(jié)算，承包人在合同中有權(quán)利也有義務(wù)，承包人轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程施工合同項下的工程款，系概括轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)合同相對方同意。否則，轉(zhuǎn)讓對發(fā)包人不發(fā)生效力。在審判實踐中，建設(shè)工程價款的受讓人向發(fā)包人主張債權(quán)，發(fā)包人對建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程價款具體數(shù)額等提出異議，為查明案件事實，可以將承包人列為第三人。
12. 建設(shè)工程施工合同被認定無效后，合同中約定的“管理費”是否支持?
建設(shè)工程施工合同因轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費”的處理，應(yīng)結(jié)合個案情形，根據(jù)合同目的等具體情況，作出判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，承包人舉證證明其實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于承包人純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應(yīng)不予支持。合同當(dāng)事人以作為合同價款的“管理費”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持?；诤贤南鄬π?，非合同當(dāng)事人不 能以承包人與實際施工人之間有關(guān)“管理費”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。
13. 建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程價款支付條件和各類違約金是否可以參照合同約定適用?
《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第 一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于建設(shè)工程價款的約定折價補償承包人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第六條第二 款規(guī)定：“損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！背酥?，當(dāng)事人主張參照合同約定的建設(shè)工程價款支付條件、違約金等確定支付條件、計算違約金的，沒有法律依據(jù)，不予支持。
14. 實際施工人和承包人都向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款并都獲得支持的情況下，如何協(xié)調(diào)兩個債權(quán)之間的關(guān)系?
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加承包人為本案第三人。承包人在參加訴訟的同時向發(fā)包人請求支付建設(shè)工程價款的， 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十九條規(guī)定，可以作為有獨立請求權(quán)的第三人加入訴訟。在查明承包人是否欠付實際施工人建設(shè)工程價款，發(fā)包人是否欠付承包人建設(shè)工程價款事實和實際施工人施工部分款項后，一并作出判決。在承包人、實際施工人的訴訟請求都應(yīng)當(dāng)支持的情況下，承包人基于轉(zhuǎn)包、分包合同和發(fā)包人基于司法解釋的規(guī)定而同樣對于實際施工人負有給付義務(wù)，因發(fā)包人或承包人的履行而使欠付實際施工人的債務(wù)均歸于消滅。因此，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款義務(wù)與承包人向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款義務(wù)構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。
案件判決主文可分二項：1.發(fā)包人向承包人支付欠付的建設(shè)工程價款；2.發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付后，發(fā)包人對承包人的債務(wù)相應(yīng)消滅。
承包人已經(jīng)向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款，因涉及欠付建設(shè)工程價款數(shù)額的認定，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款案件應(yīng)中止審理，待前案欠付工程款數(shù)額確定后，根據(jù)前案認定的數(shù)額判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
15. 在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?
依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條的規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。盡管在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但掛靠人仍不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”, 不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
16. 消防工程價款是否享有優(yōu)先受償權(quán)?
消防工程是建設(shè)應(yīng)具備的預(yù)防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害工程?！吨腥A人民共和國消防法》第九條規(guī)定：“建設(shè)工程的消防設(shè)計、施工必須符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準。建設(shè)、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位依法對建設(shè)工程的消防設(shè)計、施工質(zhì)量負責(zé)。”消防工程屬于建設(shè)工程的必備部分，包括火災(zāi)自動報警系統(tǒng)、自動滅火系統(tǒng)、消火栓系統(tǒng)、防煙排煙系統(tǒng)以及應(yīng)急廣播和應(yīng)急照明、安全疏散設(shè)施等。消防工程，既可以由建設(shè)工程總包人負責(zé)，也可由發(fā)包人直接發(fā)包給專業(yè)的消防工程承包人。如同裝飾裝修工程的承包人一樣，消防工程承包人在行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時受到一定的限制。這種限制表現(xiàn)在兩方面：一是只有直接向發(fā)包人承包消防工程的專業(yè)技術(shù)承包人才依法享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；二是消防工程的承包人只能就其承包的消防工程給整個工程增值的范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)。
17. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的“合理期限”如何認定?
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋(一)》第四十一條規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。這里的“合理期限”既不是除斥期間，也不是訴訟時效，是從保護施工人和其他權(quán)利人的角度擬制的期限。當(dāng)事人可以事先約定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的“合理期限”。應(yīng)付款時間經(jīng)發(fā)包人與承包人協(xié)商而延長的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點隨之延長。但為避免發(fā)包人與承包人惡意串通，損害銀行等其他債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)主動審查承、發(fā)包人的主觀意愿及是否存在損害第三人利益的情形。如不存在，以雙方另行協(xié)商確定的付款時間作為應(yīng)付款時間。如惡意串通，則應(yīng)以原合同約定的付款日期為應(yīng)付款時間。
18. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點如何確定?
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點從“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款 之日”起計算。建設(shè)工程施工合同對付款時間有明確約定的，按合 同約定確定。合同解除，發(fā)包人和承包人就合同解除后工程價款的支付另行達成協(xié)議的，為該協(xié)議約定的應(yīng)支付建設(shè)工程價款之日。
當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
(1)建設(shè)工程實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程未交付的， 為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，建設(shè)工程價款也未結(jié) 算.人民法院及仲裁機構(gòu)確認發(fā)包人欠付承包人工程價款的，為承包人起訴之日。
(2)質(zhì)保金作為工程價款一部分，其優(yōu)先受償權(quán)起算點為質(zhì)保金應(yīng)予返還之日。
19. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何行使?
以下屬于依法行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形：
(1)建設(shè)工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)；(2)自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程價款；(3)申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程價款債權(quán)；(4)申請對建設(shè)工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)；(5)以書面形式向發(fā)包人明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的。
20. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否轉(zhuǎn)讓?
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定優(yōu)先受償權(quán)，具有從屬性，且與建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓人之間不具有人身專屬性，應(yīng)認定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨工程價款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，以確保農(nóng)民工工資權(quán)益盡快實現(xiàn)。
21. 承包人在執(zhí)行程序中能否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?
承包人在建設(shè)工程價款的訴訟或仲裁中，未主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，在執(zhí)行程序中，承包人仍可向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
四、建設(shè)工程價款結(jié)算
22. 實際施工人是否可以直接與發(fā)包人結(jié)算工程價款?
實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，雙方無權(quán)結(jié)算建設(shè)工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條關(guān)于實際施工人可以向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的規(guī)定，僅是在特定情況下、一定范圍內(nèi)為實際施工人提供的特殊救濟途徑，應(yīng)當(dāng)嚴格依照法定條件適用。發(fā)包人直接 與實際施工人結(jié)算工程價款的，對承包人不發(fā)生效力。發(fā)包人明知實際施工人掛靠承包人承攬工程的除外。
23. 建設(shè)工程施工合同對簽證人員、簽證時間及簽證形式有明確約定，但是實際履行與合同約定不符的，如何認定簽證的效力?
工程簽證是指在施工合同履行過程中，承發(fā)包雙方根據(jù)合同的約定，就合同價款之外的費用補償、工期順延以及因各種原因造成的損失賠償?shù)刃纬傻暮炚J證明。在簽證人員、簽證時間及形式與合同約定不符的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和司法解釋關(guān)于委托授權(quán)、職務(wù)代理以及表見代理的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合合同訂立和履行中的具體情形認定簽證行為對合同當(dāng)事人的效力，但有證據(jù)證明虛假簽證的除外。
24. 發(fā)包人能否以承包人未交付發(fā)票為由抗辯工程價款履行義務(wù)?
建設(shè)工程施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的性質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，也就是說， 一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)?！吨腥A人民共和國民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程價款。而交付發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)。支付建設(shè)工程價款義務(wù)與交付發(fā)票義務(wù)不具有對等關(guān)系，不能適用先履行抗辯權(quán)。因此，發(fā)包人以承包人未交付發(fā)票作為拒付工程價款抗辯事由的，不予支持。但訟爭合同明確約定承包人未交付發(fā)票，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付建設(shè)工程價款的除外。
25. 建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否有權(quán)主張欠付建設(shè)工程價款的利息?
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。實踐中，對合同明確約定建設(shè)工程價款被占用期間應(yīng)當(dāng)計算利息的約定是否支持，存在不同的處理方式。利息是工程價款的法定孳息，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十四條確定了合同無效可參照合同約定折價補償，該補償應(yīng)當(dāng)包含無效合同承包人被占用工程價款的利息損失，以同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
26. 長期未作出財政評審結(jié)論或財政評審結(jié)論違背合同約定的當(dāng)事人申請司法鑒定是否準許?
財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響發(fā)包人與承包人合同效力及履行。但是，建設(shè)工程施工合同明確約定以財政評審結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，財政評審結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)工程價款結(jié)算的依據(jù)。在承包人或?qū)嶋H施工人提交完整結(jié)算文件后，發(fā)包人在一年內(nèi)未提交財政評審部門的，視為各方當(dāng)事人無法以財政評審?fù)瓿山ㄔO(shè)工程價款結(jié)算，可以同意當(dāng)事人的司法鑒定申請。財政評審部門在收到發(fā)包人提交的結(jié)算文件后未出具財政評審結(jié)論，當(dāng)事人申請司法鑒定的，應(yīng)向財政評審部門核實，了解無法出具財政評審結(jié)論的具體原因。同時，應(yīng)向財政評審部門出具書面函件，給予財政評審部門完成財政評審的合理期限，并告知未按時完成評審作出結(jié)論的，將依當(dāng)事人申請啟動司法鑒定。在合理期限屆滿后，財政評審部門無正當(dāng)理由仍未出具財政評審結(jié)論的，支持當(dāng)事人的司法鑒定申請。
通常情況下，對財政評審結(jié)論僅作程序性審查。評審程序合法的，財政評審結(jié)論可以作為認定建設(shè)工程價款的依據(jù)。但是，當(dāng)事人有證據(jù)證明財政評審結(jié)論具有不真實、不客觀的情形，違反法律規(guī)定或合同約定的，應(yīng)對財政評審結(jié)論進行實質(zhì)審查。注意審查以下問題：
(1)財政評審事項及范圍與訟爭建設(shè)工程是否一致；(2)財政評審資料是否全面完整，財政評審依據(jù)是否正確合理；(3)財政評審方法是否科學(xué)、是否符合實際情況；(4)財政評審程序是否符合法律規(guī)定及技術(shù)規(guī)范要求；(5)財政評審結(jié)論是否具體明確，是否與合同約定、已查明的 事實存在矛盾；(6)財政評審結(jié)論的形式是否符合法定要求。存在以上情形，又無法彌補，導(dǎo)致財政評審結(jié)論不能采信的，對當(dāng)事人的鑒定申請予以準許。
27. 承包人主張進度款是否準許?
根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程完工后，雙方應(yīng)按照約定的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項，進行工程竣工結(jié)算。因此，建設(shè)工程已完工并經(jīng)驗收合格，具備結(jié)算條件的，應(yīng)當(dāng)組織竣工結(jié)算。承包人僅提出工程進度款及利息請求的，不予支持。
《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十三條規(guī)定：發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，承包人僅請求發(fā)包人支付工程進度款的，不予支持。
因發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款，如承包人解除合同的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定進行結(jié)算。發(fā)包人對承包人的施工質(zhì)量提出異議或有初步證據(jù)證明承包人的施工質(zhì)量存在問題，則必須審查承包人施工質(zhì)量是否合格，在確定承包人已完工程質(zhì)量合格的情形下，對工程價款有異議的，可以委托建設(shè)工程價款鑒定。
五、建設(shè)工程質(zhì)量異議
28. 建設(shè)工程已經(jīng)通過驗收，訴訟中發(fā)包人申請工程質(zhì)量鑒定的，是否支持?
建設(shè)工程已經(jīng)通過驗收的，訴訟中當(dāng)事人又申請鑒定的，不予支持，但有證據(jù)證明建設(shè)工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在重大安全隱患的或因發(fā)生保修責(zé)任爭議，需要通過鑒定確定責(zé)任范圍的除外。
29. 建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，是否可以認為質(zhì)量符合合同約定?
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋(一)》第十四條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。適用該規(guī)定支持支付建設(shè)工程價款的，不得在文書中表述“質(zhì)量符合合同約定或質(zhì)量合格”。同時應(yīng)向建設(shè)工程管理機構(gòu)提出司法建議，要求有關(guān)部門加強對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理。
30. 作為被告的發(fā)包人提出工程質(zhì)量異議的，屬于抗辯還是應(yīng)當(dāng)反訴?
以下情形，屬于抗辯：
(1)發(fā)包人僅以工程質(zhì)量問題主張拒付或少付工程價款的；(2)發(fā)包人提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工 等情形，要求減少工程價款的；(3)發(fā)包人因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復(fù)后，主張抵扣修復(fù)費用的。發(fā)包人請求原告承擔(dān)修復(fù)費用的主張雖可以構(gòu)成一個獨立的訴，但該主張未超出原告的訴訟請求范圍，因此發(fā)包人有權(quán)選擇以抗辯形式主張抵扣，也有權(quán)提起反訴。
以下情形，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)反訴或者另行起訴：
(1)發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的；(2)發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的；(3)發(fā)包人要求原告承擔(dān)返修義務(wù)或賠償損失的；(4)原告逾期完工，發(fā)包人主張工期延誤索賠的。
31. 缺陷責(zé)任期與保修期如何區(qū)分?
工程保修階段包括缺陷責(zé)任期與工程保修期。缺陷責(zé)任期是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起計算。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年、具體由發(fā)承包雙方在管理合同中約定。在缺陷責(zé)任期內(nèi)，由于承包人原因造成的缺陷，承包人負責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復(fù)義務(wù)，則發(fā)包人可以按照合同約定扣除質(zhì)保金，并由承包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)保金。發(fā)包人返還質(zhì)保金后，承包人仍應(yīng)按合同約定的各部分工程的保修年限承擔(dān)保修責(zé)任。
保修期是承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。保修期內(nèi)，承包人對建設(shè)工程的保修義務(wù)屬于法定義務(wù)，不能通過合同約定予以排除。
32. 在建設(shè)工程存在質(zhì)量瑕疵的情況下，承包人愿意修復(fù)，而發(fā)包人不愿意由承包人修復(fù)，并主張修復(fù)費用，應(yīng)如何處理?
在建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，能修復(fù)的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用修理、返工或者改建等救濟方式。如果承包人愿意修復(fù)，而發(fā)包人未通知承包人修復(fù)而直接訴請支付修復(fù)費用或者未通知承包人修復(fù)直接委托第三人修復(fù)并訴請支付所產(chǎn)生的修復(fù)費用，不予支持。在承包人拒絕修復(fù)，或者經(jīng)承包人修復(fù)后建設(shè)工程質(zhì)量仍不合格，或者承包人在合理期限內(nèi)未進行修復(fù)的，發(fā)包人可以另行委托第三人進行修復(fù)，所產(chǎn)生的合理修復(fù)費用，發(fā)包人請求從應(yīng)付工程款中予以扣除的，應(yīng)予以支持。
33. 工程未完工，合同解除后保修期如何計算?
承包人的保修義務(wù)是法定義務(wù)，即使合同中對此沒有約定，承包人仍應(yīng)承擔(dān)。故建設(shè)工程施工合同的解除，不影響承包人承擔(dān)保修義務(wù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第九條、第十四條規(guī)定，承包人的保修義務(wù)應(yīng)從已完工部分驗收合格、確定質(zhì)量合格或者交付使用之日起計算。
六、違約責(zé)任的認定
34. 發(fā)包人逾期支付建設(shè)工程價款與承包人停(窩)工之間的因果關(guān)系如何認定?
建設(shè)工程逾期完工，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人則抗辯稱，導(dǎo)致工期延誤的原因是發(fā)包人未及時支付建設(shè)工程價款。實務(wù)中發(fā)包人逾期支付建設(shè)工程價款與承包人停(窩)工的因果關(guān)系認定不統(tǒng)一。發(fā)包人未按照合同約定支付建設(shè)工程價款，是否導(dǎo)致承包人停(窩)工、延誤工期，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況作出不同的認定：
(1)合同約定墊資施工的，逾期支付建設(shè)工程價款與停(窩)工之間沒有必然因果關(guān)系。但是逾期支付建設(shè)工程價款的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。(2)合同約定逾期支付工程進度款一定天數(shù)后，可以停工的，在約定天數(shù)屆滿后，發(fā)包人仍未支付工程進度款的，開始認定停工日期，同時應(yīng)當(dāng)辦理停工簽證，未辦理簽證的，不予支持。但是有證據(jù)證明真實停工的除外。(3)合同未約定逾期支付工程進度款可以停工的，承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后，辦理停工簽證手續(xù)的，以簽證確認的停工日期開始計算扣除逾期天數(shù)及停窩工損失。
35. 商品房工程承包人逾期完工，造成發(fā)包人賠償購房人逾期交房違約金的，發(fā)包人能否向承包人主張賠償?
承包人逾期完工造成發(fā)包人賠償購房人逾期交房違約金的，應(yīng)當(dāng)由承包人進行賠償。建設(shè)工程施工合同中沒有約定逾期完工違約金的，發(fā)包人實際賠付購房人逾期交房違約金后，發(fā)包人向承包人主張賠償該部分損失的，應(yīng)當(dāng)支持。
建設(shè)工程施工合同已經(jīng)約定逾期完工違約金，但不足以填補發(fā)包人實際賠付購房人的逾期交房違約金時，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加”的規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)超出逾期完工違約金部分的損失，請求增加違約金數(shù)額應(yīng)以發(fā)包人實際損失額為限。
需要注意的是，逾期交房違約金是發(fā)包人與購房者之間的約定，如果約定的賠償比例明顯過高，需要進行綜合考量后，酌情予以認定。
36. 發(fā)包人欠付工程價款的，承包人是否有權(quán)拒絕交付工程?
承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程價款為由拒絕交付工程的，不予支持。發(fā)包人拒付工程價款，承包人可以通過主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)權(quán)利，而不能采取扣押等方式拒絕交付建設(shè)工程。
建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人欠付工程價款可以拒絕交付工程的，從其約定。但是，欠付工程價款數(shù)額不大或拒絕交付部分工程嚴重影響整個工程使用的，不予支持。
七、建設(shè)工程施工合同糾紛鑒定問題
37. 建設(shè)工程施工合同糾紛的鑒定意見如何進行審查?
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》，鑒定人出具的鑒定意見書，應(yīng)當(dāng)審查：(一) 委托法院的名稱；(二)委托鑒定的內(nèi)容、要求；(三)鑒定材料；(四)鑒定所依據(jù)的原理、方法；(五)對鑒定過程的說明；(六) 鑒定意見；(七)承諾書；(八)鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明(委托機構(gòu)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名)。
按照上述形式、程序等方面審查后，建設(shè)工程案件還應(yīng)特別注重以下實質(zhì)內(nèi)容的審查： (1)鑒定事項及范圍是否與委托相符；(2)鑒定材料是否全面完整并經(jīng)法定程序質(zhì)證；(3)鑒定依據(jù)是否 正確合理；(4)鑒定方法是否科學(xué)，是否符合實際狀況；(5)鑒定過程是否符合法律規(guī)定及技術(shù)規(guī)范要求；(6)鑒定意見書的結(jié)論是否明確具體，分析過程與結(jié)論是否具有邏輯性及確定性，是否與已查明認定的事實存在矛盾的情形；(7)鑒定程序以及鑒定意見書的形式等是否符合法定要求。
需要注意的是，鑒定意見書存在鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾、同一認定意見使用不確定性表述、鑒定意見書有其他明顯瑕疵等情形的，視為未完成委托鑒定事項，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定。補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。
38. 任意壓縮合理工期如何認定，能否申請鑒定工期?
當(dāng)事人違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準，任意壓縮合理工期的約定，應(yīng)認定無效。合理工期的確定一般以當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的定額工期為基礎(chǔ)。定額工期，是指在一定的生產(chǎn)條件和自然條件下，完成某個單位(或群體)工程平均所需的定額天數(shù)。定額工期對于確定相同或者相類似類型的建設(shè)工程的施工工期具有普遍指導(dǎo)意義，但是沒有考慮不同施工企業(yè)的施工技術(shù)、管理水平和施工經(jīng)驗的差異，定額工期只能作為參考依據(jù)，合理工期一般短于定額工期。
原則上，鑒定機構(gòu)只能鑒定定額工期，在當(dāng)事人對合理工期發(fā)生爭議時，可以委托具有法定鑒定資質(zhì)的工程造價咨詢機構(gòu)通過司法鑒定對定額工期進行鑒定。根據(jù)鑒定得出的定額工期，參照當(dāng)?shù)刈〗ú块T關(guān)于壓縮工期幅度的規(guī)定，認定是否屬于任意壓縮合理工期。一般來說，壓縮的工期幅度最多不超過定額工期的30%，超過30%的，視為任意壓縮合理工期。
39. 申請鑒定事項無法鑒定的應(yīng)如何處理?
當(dāng)事人申請鑒定的，由各方當(dāng)事人協(xié)商確定具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)；協(xié)商不成的，由各方當(dāng)事人推薦的具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)及本轄區(qū)或本省、省外建立的鑒定機構(gòu)名冊中搖號選擇一家首選鑒定機構(gòu)、兩家備選鑒定機構(gòu)。當(dāng)事人在確定鑒定機構(gòu)時應(yīng)對鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、鑒定能力提出意見，否則視為接受。在正選鑒定機構(gòu)明確表示無法鑒定的情況下，依次征詢備選鑒定機構(gòu)的意見。經(jīng)搖號選擇的鑒定機構(gòu)均表示無法鑒定的，各方當(dāng)事人一致同意重新選 擇鑒定機構(gòu)或聘請若干專家組成鑒定組進行鑒定的，予以支持。各當(dāng)事人無法達成一致意見的，認定申請鑒定事項無法鑒定。
申請鑒定事項無法鑒定的，應(yīng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、雙方當(dāng)事人的過錯程度和全案證據(jù)情況，認定案件的基本事實。
（八）實際施工人權(quán)益問題
40. “發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”，是否包括建設(shè)工程價款的利息或違約責(zé)任?
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的范圍僅限定為建設(shè)工程價款，不包括工程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據(jù)本條規(guī)定，向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。
41. 多層轉(zhuǎn)包、多層違法分包、掛靠后再轉(zhuǎn)包、再分包的實際施工人能否請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?
單層轉(zhuǎn)包、單層違法分包的實際施工人可以依據(jù)《最高人民法 院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
42. 承包人已經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算完畢并領(lǐng)取了工程款，實際施工人再向發(fā)包人主張遺漏結(jié)算的工程款是否成立?
發(fā)包人與實際施工人不存在合同關(guān)系，在承包人已經(jīng)與發(fā)包人 結(jié)算完畢并領(lǐng)取工程款后，即不存在欠付建設(shè)工程價款的事實，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，亦無權(quán)直接向發(fā)包人主張遺漏結(jié)算工程價款。
九、訴訟程序問題
43.個人合伙作為實際施工人時，部分合伙人能否單獨以實際施工人身份起訴?
二人以上共同作為實際施工人簽訂建設(shè)工程施工合同的，對外共同享有權(quán)利、共同承擔(dān)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國民法 典》關(guān)于合伙合同的相關(guān)規(guī)定認定民事權(quán)利義務(wù)，適用《中華人民 共和國民事訴訟法》第五十五條關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)定認定民事訴訟權(quán)利義務(wù)。部分合伙人單獨以實際施工人起訴請求合同權(quán)利的，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟 法〉的解釋》第七十四條規(guī)定追加其他合伙人作為共同訴訟當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響案件的審理并依法作出判決。
44. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否可以調(diào)解?
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)涉及到不特定第三人。雙方當(dāng)事人通 過調(diào)解確認工程價款優(yōu)先受償權(quán)，易發(fā)虛假訴訟，或損害抵押權(quán)人、其他債權(quán)人等其他案外人的情況，因此，雙方當(dāng)事人請求出具調(diào)解書對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)予以確認的，原則不應(yīng)準許。
45. 建設(shè)工程施工合同糾紛，銀行以承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由申請加入訴訟是否準予?
實務(wù)中，開發(fā)商向銀行申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款，銀行要求該項目的承包人出具白愿放棄項目工程價款受償優(yōu)先權(quán)的《承諾函》。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，銀行以承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由申請加入訴訟。因建設(shè)工程施工合同糾紛案件中銀行不屬于第三人，銀行對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)提起第三人撤銷之訴的，予以駁回。
文章來源： 律融律師事務(wù)所公眾號
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