中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)分析
依據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，普通合同的訂立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過要約和承諾兩個階段。在采用招投標(biāo)方式訂立合同過程中，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，中標(biāo)人變更招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容或者變相變更招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，招標(biāo)人要求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任，還是締約過失的責(zé)任？該問題不僅在理論上還是實務(wù)中，均長期存在爭議。
一、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的法律性質(zhì)
招標(biāo)文件屬于要約邀請。根據(jù)2013年版《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第24條的規(guī)定，招標(biāo)文件一般包括：招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書，投標(biāo)人須知，合同主要條款，投標(biāo)文件格式，工程量清單，技術(shù)條款，設(shè)計圖紙，評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，投標(biāo)輔助材料。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定實質(zhì)性要求和條件。《民法典》第473條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約。因此，招標(biāo)文件屬于要約邀請。
投標(biāo)文件屬于要約。根據(jù)2013年版《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第36條的規(guī)定，投標(biāo)文件一般包括：投標(biāo)函、投標(biāo)報價、施工組織設(shè)計、商務(wù)和技術(shù)偏差表。投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明有項目實際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明?！睹穹ǖ洹返?72條規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約有效的條件包括：第一，要約是由特定主體作出的意思表示。第二，要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第三，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。投標(biāo)人承載了投標(biāo)人希望與招標(biāo)人訂立合同的意思表示。既然招標(biāo)是一項要約邀請，投標(biāo)相應(yīng)的構(gòu)成要約。按照《民法典》的要求，投標(biāo)文件的內(nèi)容須具體確定，須響應(yīng)招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求及內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第25條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明投標(biāo)有效期。投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件的截止日起算。因此，就建設(shè)工程領(lǐng)域的招標(biāo)投標(biāo)而言，投標(biāo)文件作為要約，自提交投標(biāo)文件截止時生效。這一點與《民法典》第474條規(guī)定的“要約到達(dá)受要約人時生效”的到達(dá)主義不同，建設(shè)工程領(lǐng)域的投標(biāo)文件可視為一種附生效期限的要約。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第29條、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條、《民法典》第475條等的規(guī)定，投標(biāo)人在投標(biāo)截止前可以撤回投標(biāo)文件，投標(biāo)截止后不得撤銷投標(biāo)文件。
二、中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)，存在爭議
建設(shè)工程施工合同自何時成立？建設(shè)工程施工合同糾紛案件屬于合同糾紛案件，對于任何一個合同糾紛，考慮的第一個問題就是合同是否成立。諾成合同自雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致時成立。《民法典》第471條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采取要約、承諾方式或者其他方式。普通合同的訂立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過要約和承諾兩個階段?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立?！睹穹ǖ洹返?89條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，建設(shè)工程合同屬于要式合同，除當(dāng)事人意思表示一致之外，還需要具備形式要件，合同才成立。對于通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立的建設(shè)工程施工合同自何時成立，這一問題實踐中爭議較大，這一問題從根本上來講是中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)問題。招標(biāo)投標(biāo)程序中中標(biāo)通知書為招標(biāo)人作出的承諾，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出即生效，也即承諾生效。依據(jù)《民法典》第483條規(guī)定，承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。但《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條中規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。根據(jù)該條規(guī)定，在實務(wù)操作中形成了一個“空檔期”，即從招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書到雙方書面簽訂建設(shè)工程合同時，在此期間，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間是否成立建設(shè)工程合同關(guān)系？若雙方出現(xiàn)糾紛如何處理？須承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任？圍繞《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，理論界與實務(wù)界對中標(biāo)通知書發(fā)出后合同的成立時間產(chǎn)生了巨大的爭議。原《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》（征求意見稿）第1條也曾對這一爭議問題給予回應(yīng)，但在正式出臺的原《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》中回避了這一爭議問題。該征求意見稿第一條規(guī)定：“[中標(biāo)通知書的性質(zhì)]招標(biāo)人和中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。”爭議的原因是主要存在以下四種觀點：一、發(fā)出中標(biāo)通知書時合同尚未成立，在招標(biāo)人和中標(biāo)人簽署書面合同之后，合同才成立并同時生效。二、中標(biāo)通知書發(fā)出后合同成立但未生效。三、通過招標(biāo)投標(biāo)以及發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人和投標(biāo)人在要約和承諾方面已經(jīng)達(dá)成一致，書面合同成立并生效。建設(shè)工程招投標(biāo)的過程實際上就是建設(shè)工程施工合同的訂立過程。招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)應(yīng)視為要約邀請，投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)函則為要約，而招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書則為承諾。在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時，合同成立并生效。支持該觀點的相關(guān)案例有：（2013）蘇民申字第604號，江蘇省高級人民法院在該裁定中認(rèn)為，發(fā)出投標(biāo)函相當(dāng)于要約，發(fā)出的中標(biāo)通知書相當(dāng)于承諾，該中標(biāo)通知書到達(dá)對方時，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。取消中標(biāo)資格屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。最高人民法院（2016）最高法民再11號、南京市中級人民法院（2017）蘇01民終5137號民事判決書等也持相類似的觀點。四、發(fā)出中標(biāo)通知書后，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間已經(jīng)成立書面合同并生效，但雙方成立的是預(yù)約合同，違反合同應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。預(yù)約合同說將招投標(biāo)活動分為兩個階段。第一階段，自招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告時起，至招標(biāo)人確定中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知書時。此時，招標(biāo)招標(biāo)雙方形成的法律關(guān)系性質(zhì)為預(yù)約合同。第二階段，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人提交的投標(biāo)文件的內(nèi)容，就合同內(nèi)容進(jìn)一步磋商，并訂立書面合同，即為本約。招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立書面合同時，建設(shè)工程施工合同成立。在司法實踐中，有部分法院支持預(yù)約合同說，并將其引入建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理中，認(rèn)為不按中標(biāo)通知書簽訂書面合同應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任，而不是按照建設(shè)工程施工合同承擔(dān)違約責(zé)任。支持該觀點的相關(guān)案例有：最高人民法院（2014）民申字第952號、江蘇省高級人民法院（2015）蘇審二商申字第00200號民事裁定書等等。
三、最高人民法院民一庭的傾向性觀點
招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，即產(chǎn)生在招標(biāo)人、中標(biāo)人之間成立書面合同的效力。理由在于：招標(biāo)投標(biāo)過程符合《民法典》關(guān)于要約、承諾方式成立合同的基本理論。合同未成立說、合同成立未生效說都有其自身缺陷。合同未成立說難以成立，如果通過招標(biāo)投標(biāo)和中標(biāo)，最終的結(jié)果是在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間不產(chǎn)生任何合意，那么招標(biāo)、投標(biāo)程序就失去了存在的意義。合同成立未生效說，其將招標(biāo)投標(biāo)過程視為效力待定的合同，完全沒有法律依據(jù)。招標(biāo)投標(biāo)過程究竟是成立本約合同還是預(yù)約合同是目前最具爭議的問題。預(yù)約合同理論確實可以在很大程度上解決《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條給理論和實踐中造成的困惑，但其代價是將當(dāng)事人之間通過嚴(yán)肅的招投標(biāo)程序訂立合同的行為解釋為約定訂立合同的合同，從而使招投村程序給予當(dāng)事人的約束力大為下降。中標(biāo)通知書發(fā)出后，確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書，這些文件即構(gòu)成當(dāng)事人之間的書面合同，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的書面合同只是對招標(biāo)招標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書的進(jìn)一步確認(rèn)、明確和規(guī)范化。
四、立法機構(gòu)和其他高院觀點
中標(biāo)通知書性質(zhì)的認(rèn)定，不僅關(guān)系到招投標(biāo)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，同時也關(guān)系到民法理論及法律的正確實施。盡管實務(wù)中各方對此爭議分歧巨大，相關(guān)法律一直未能就此予以明確規(guī)定，但隨著司法實務(wù)對該問題的不斷深入探究，最高人民法院的立場也從預(yù)約合同論，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎型稑?biāo)雙方合同關(guān)系成立并生效的意見，而立法機構(gòu)和一些地方高級人民法院對該問題的態(tài)度也逐漸明確。
2019年12月3日，國家發(fā)展改革委就修訂《招標(biāo)投標(biāo)法》發(fā)出公開征求意見的公告，修訂草案第52條第2款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招投人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約法律責(zé)任?！贝艘?guī)定明確了中標(biāo)通知書送達(dá)后，雙方合同關(guān)系成立并生效。
《重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
十一、中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由拒絕簽約如何處理？
答：中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人拒絕簽約，其主張退還投標(biāo)保證金的，人民法院不予支持。招標(biāo)人無正當(dāng)理由拒絕簽約時構(gòu)成違約，沒有約定招標(biāo)人違約責(zé)任時，中標(biāo)人請求招標(biāo)人返還投標(biāo)保證金并參照投標(biāo)保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。
湖南高院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
4、簽訂中標(biāo)通知書后未正式簽訂建設(shè)工程施工合同時合同是否成立？招投標(biāo)過程中承包人與發(fā)包人簽訂中標(biāo)通知書，承包人或發(fā)包人拒絕與對方簽訂正式建設(shè)工程施工合同文本的，此時應(yīng)視為雙方之間建設(shè)工程施工合同本約合同成立。
湖南高院發(fā)布的本條解答無疑采用的是“合同成立”說，認(rèn)為中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)屬于承諾，即使未訂立書面合同，也不影響雙方本約合同在中標(biāo)通知書發(fā)出時已成立并生效。
五、結(jié)論
最高人民法院的傾向性觀點與國家發(fā)展和改革委的修改意見、重慶高院和四川高院、湖南高院的觀點也略有差異，差異之處是招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后和中標(biāo)通知書送達(dá)后合同成立并生效。筆者認(rèn)為，中標(biāo)通知書送達(dá)后合同成立并生效，這更符合承諾到達(dá)相對人時合同成立并生效的要求。通過分析可以看出，目前的司法觀點傾向于正式的建設(shè)工程施工合同文本僅是用合同這一書面形式替代之前雙方的其他書面形式，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等，正式的建設(shè)工程合同并不影響中標(biāo)通知書有效送達(dá)成立建設(shè)工程合同的法律效力。因此，中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)應(yīng)為承諾。這個觀點我們期待著在不久出臺的《民法典》合同編司法解釋中能夠得到明確。
文章來源： 河北建工知產(chǎn)公眾號
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