工程實踐中，發(fā)包人在招標(biāo)文件中往往要求投標(biāo)人對招標(biāo)工程量清單進(jìn)行審核，若投標(biāo)人未發(fā)現(xiàn)清單工程量的錯漏，則后果由投標(biāo)人自行承擔(dān)，并且在中標(biāo)后的施工合同中也作出同樣約定。
而《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（下稱《2013版清單計價規(guī)范》）第?4.1.2條用強(qiáng)制性條文規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)?！?
實務(wù)中，對于招標(biāo)文件和施工合同關(guān)于“承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險”的約定是否有效的問題，一直存在爭議。
支持者認(rèn)為，雖然《2013版清單計價規(guī)范》第?4.1.2條是強(qiáng)制性條文，但并非法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)承包雙方的約定即使違反了《2013版清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的規(guī)定，也不導(dǎo)致該約定無效。
反對者認(rèn)為，《2013版清單計價規(guī)范》的強(qiáng)制性條文屬于國家標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定，其效力來源于《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二條中規(guī)定的“國家標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)”、“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行”，因此違反《2013版清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的約定無效。
還有折中觀點認(rèn)為，若工程量清單錯漏超出合理范圍，應(yīng)根據(jù)誠實信用原則和發(fā)承包雙方的過錯程度，對工程價款進(jìn)行調(diào)整。
以上不同觀點主要是從《2013版清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的效力與當(dāng)事人意思自治之間的關(guān)系進(jìn)行討論。
合同價格的基本形式
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下稱《2017版施工合同》）“通用合同條款”第12.1條將合同價格形式分為三種：單價合同、總價合同、其他價格形式。
《2013版清單計價規(guī)范》第2.0.11條、第2.0.12條、第2.0.13條分別規(guī)定了單價合同、總價合同、成本加酬金合同。
《2013版清單計價規(guī)范》中的成本加酬金合同就屬于《2017版施工合同》中所稱的其他價格形式之一。
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住建部令第16號）第十三條規(guī)定：
第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響。實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款。建設(shè)規(guī)模較小、技術(shù)難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復(fù)雜的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用成本加酬金方式確定合同價款。
《2013版清單計價規(guī)范》第7.1.3條也有類似表述。
實踐中，最常見的是單價合同和總價合同。
結(jié)論相反的兩則案例
下文，筆者選取了判決結(jié)果完全相反的兩則案例對“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的約定是否有效進(jìn)行分析。
需要說明的是，這兩則案例的判決結(jié)果雖然與本文論述的結(jié)論相同，但筆者的分析基點并不完全是法院的裁判觀點，而是通過案例可以形象地闡述單價合同和總價合同不同的造價基本原理。
（一）單價合同的案例
招標(biāo)文件和合同——承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險
某照明工程招標(biāo)文件載明：投標(biāo)報價方式為工程量清單固定單價報價；投標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)人提供的圖紙和技術(shù)資料，對工程量清單進(jìn)行審核，如發(fā)現(xiàn)工程量清單上的內(nèi)容與圖紙有異，應(yīng)在開標(biāo)前4天向招標(biāo)人提出；如未提出，則視為投標(biāo)人確認(rèn)工程量清單上的內(nèi)容已包含圖紙上的所有內(nèi)容。
發(fā)承包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定采用固定單價合同，結(jié)算方式條款中約定：“因?qū)嶋H工程量與招標(biāo)工程量的量差以及工程量清單缺項等引起的所有費(fèi)用均包含在投標(biāo)報價中，不做調(diào)整”。
爭議——實際增加的工程量，計算基礎(chǔ)是圖紙還是工程量清單
訴訟中，經(jīng)法院審理查明，關(guān)于“特制線性地埋燈1”，招標(biāo)圖紙中的工程量為821.31米，承包人實際完成的工程量為1067米。
承包人認(rèn)為，應(yīng)以實際完成的工程量1067米減去招標(biāo)工程量清單中的工程量530.7米，即536.3米（1067米-530.7米）作為增加的工程量進(jìn)行結(jié)算。
發(fā)包人認(rèn)為，按照招標(biāo)文件和合同約定，招標(biāo)工程量清單上的內(nèi)容已包含圖紙上的所有內(nèi)容。
超出圖紙工程量的部分方可作為增加的工程量進(jìn)行結(jié)算，故應(yīng)以實際工程量1067米減去招標(biāo)圖紙中的工程量821.31米，即245.69米（1067米-821.31米）作為增加的工程量。
法院觀點——發(fā)包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險
一審法院認(rèn)為，關(guān)于“特制線性地埋燈1”的工程款，雙方爭議的焦點為增加工程量的計算基數(shù)是工程量清單中載明的工程量，還是招標(biāo)圖紙上載明的工程量。
首先，本案所涉建設(shè)工程系采用工程量清單方式招標(biāo)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)保證工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性。
其次，招標(biāo)文件約定，如投標(biāo)人未在開標(biāo)前及時提出異議，則視為投標(biāo)人確認(rèn)工程量清單上的內(nèi)容已包含圖紙上的所有內(nèi)容。
該約定免除了招標(biāo)人應(yīng)提供準(zhǔn)確工程量清單的義務(wù)，將工程量清單出現(xiàn)差錯的責(zé)任分配給投標(biāo)人，有悖公平。
工程量清單與招標(biāo)圖紙所產(chǎn)生的差額，系發(fā)包人所致，因此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
二審法院觀點與一審相同。
（二）總價合同的案例
招標(biāo)文件和合同——承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險
某商品房工程招標(biāo)文件明確：本工程為圖紙范圍內(nèi)總價包干，范圍以各部位圖紙和招標(biāo)答疑文件為準(zhǔn)。
爭議——清單漏項的面磚工程是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整工程價款
雙方在工程結(jié)算中對面磚工程的造價無法達(dá)成一致意見。
訴訟中，鑒定機(jī)構(gòu)對案涉工程的面磚進(jìn)行工程造價鑒定，鑒定結(jié)果顯示面磚工程造價為303398.91元。
鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)圖紙中建筑設(shè)計說明的要求，外墻有面磚的做法，另外根據(jù)招標(biāo)文件及招標(biāo)答疑的說明，面磚工程包含在合同價內(nèi)。
承包人認(rèn)為，關(guān)于面磚工程，涉案工程系工程量清單總價包干，面磚工程不在工程量清單中，故面磚工程的造價不包含在合同總價中。
發(fā)包人認(rèn)為，涉案工程以圖紙包干的方式進(jìn)行招投標(biāo)，面磚的價格按照合同的約定已經(jīng)包含在合同總價款3149萬元中。
法院觀點——承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險
一審法院認(rèn)為，涉案工程的施工圖紙中含有面磚工程，但工程量清單中不含面磚工程，故認(rèn)定面磚價款是否包含在合同總價3149萬元中的關(guān)鍵是要確定涉案工程合同總價為圖紙范圍包干還是清單范圍包干。
發(fā)包人在招標(biāo)文件中已經(jīng)明確本工程為圖紙范圍內(nèi)包干，招標(biāo)人提供的工程量清單僅供投標(biāo)人參考，對可能的錯漏項目，投標(biāo)人可在補(bǔ)充報價中核實，一旦完成投標(biāo)過程，工程量即使發(fā)現(xiàn)有誤亦不做修改。
針對清單中面磚工程的遺漏，承包人在補(bǔ)充報價中并未提出，報價中遺漏面磚工程的后果應(yīng)由承包人自己承擔(dān)。
即使工程量清單對應(yīng)的項目中沒有面磚工程，但根據(jù)工程量清單計算出的報價也應(yīng)包括面磚工程，故面磚工程價款應(yīng)包含在合同總價3149萬元中。
單價合同和總價合同不同的本質(zhì)屬性
以上兩則案例，都有關(guān)于招標(biāo)工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)的類似約定，但判決結(jié)果完全相反。
暫不論《2013版清單計價規(guī)范》第?4.1.2條是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制適用.
就單價合同和總價合同不同的合同價格形式而言，筆者認(rèn)為，兩則案例的判決結(jié)果符合雙方當(dāng)事人采用的合同價格形式的本質(zhì)屬性。
（一）單價合同的本質(zhì)屬性，決定了發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)工程量清單的錯漏風(fēng)險
對于單價合同，《2017版施工合同》第12.1條有所定義，筆者認(rèn)為《2013版清單計價規(guī)范》的“條文說明”第2.0.11條表述更為清楚：
2.0.11 “單價合同”，實行工程量清單計價的工程，一般應(yīng)采用單價合同方式，即合同中的工程量清單項目綜合單價在合同約定的條件內(nèi)固定不變，超過合同約定條件時，依據(jù)合同約定進(jìn)行調(diào)整；工程量清單項目及工程量依據(jù)承包人實際完成且應(yīng)予計量的工程量確定。
可見，單價合同的本質(zhì)屬性簡單地說就是“清單單價包干”（超出約定風(fēng)險范圍的，也可調(diào)整綜合單價），工程量按承包人實際完成的工程量計算，承包人僅承擔(dān)“價”的風(fēng)險，不承擔(dān)“量”的風(fēng)險。
單價合同的基本原理是，承包人已標(biāo)價工程量清單的報價實際上僅是將來工程價款結(jié)算的計價依據(jù)，鎖定的僅是投標(biāo)的綜合單價，以此按照計價規(guī)范測算出的投標(biāo)總價僅對應(yīng)著招標(biāo)工程量清單的工程量，工程價款結(jié)算應(yīng)以承包人實際完成的工程量計算。
如果采用單價合同進(jìn)行招標(biāo)，而招標(biāo)文件又要求投標(biāo)人核對工程量清單，并對工程量清單的完整性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，以及合同又約定工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)，這實際上是將承包人的投標(biāo)總價指向于圖紙，卻又將結(jié)算工程量（除工程變更外）鎖定在招標(biāo)工程量清單的工程量中，這就造成名為“單價合同”，實質(zhì)上成為了“圖紙工程量包干”的“類總價合同”，違背了單價合同的本質(zhì)屬性。
司法裁判中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合工程造價的基本原理，對違背單價合同本質(zhì)屬性的“承包人承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險”的約定不予采納。
（二）總價合同工程量清單錯漏風(fēng)險的承擔(dān)，取決于總價包干范圍
實踐中，總價合同大量采用工程量清單計價方式，同時招標(biāo)文件又要求承包人承擔(dān)工程量清單錯漏的風(fēng)險。
在工程量清單計價方式的總價合同下，解決工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性的風(fēng)險承擔(dān)問題，其實就是解決總價包干范圍的問題。
（1）采用工程量清單計價方式，《2013版清單計價規(guī)范》中總價合同的包干范圍是“招標(biāo)工程量清單包干”，如無特別約定，工程量清單錯漏風(fēng)險應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
《2017版施工合同》第12.1條對總價合同的定義是：“總價合同是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整?！?
而《2013版清單計價規(guī)范》對總價合同的定義則有所不同，該規(guī)范第2.0.12條“總價合同”的術(shù)語定義是：“發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預(yù)算和有關(guān)條件進(jìn)行合同價款計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同?！?
《2013版清單計價規(guī)范》在“條文說明”的第2.0.12條進(jìn)一步解釋：
2.0.12 “總價合同”是以施工圖紙、規(guī)范為基礎(chǔ)，在工程任務(wù)內(nèi)容明確、發(fā)包人的要求條件清楚、計價依據(jù)和要求確定的條件下，發(fā)承包雙方依據(jù)承包人編制的施工圖預(yù)算商談確定合同價款。當(dāng)合同約定工程施工內(nèi)容和有關(guān)條件不發(fā)生變化時，發(fā)包人付給承包人的工程價款總額就不會發(fā)生變化。當(dāng)工程施工內(nèi)容和有關(guān)條件發(fā)生變化時，發(fā)承包雙方根據(jù)變化情況和合同約定調(diào)整工程價款，但對工程量變化引起的合同價款調(diào)整應(yīng)遵循以下原則：
當(dāng)合同價款是依據(jù)承包人根據(jù)施工圖自行計算的工程量確定時，除工程變更造成的工程量變化外，合同約定的工程量是承包人完成的最終工程量，發(fā)承包雙方不能以工程量變化作為合同價款調(diào)整的依據(jù)；當(dāng)合同價款是依據(jù)發(fā)包人提供的工程量清單確定時，發(fā)承包雙方應(yīng)依據(jù)承包人最終實際完成的工程量（包括工程變更、工程量清單錯、漏）調(diào)整確定工程合同價款。
我們進(jìn)一步看《2013版清單計價規(guī)范》的另外兩個條文，第8.3.1條規(guī)定：“采用工程量清單方式招標(biāo)形成的總價合同，其工程量應(yīng)按照本規(guī)范第8.2節(jié)的規(guī)定計算。”
即按照單價合同的規(guī)定計量，招標(biāo)工程量清單錯漏，按實際工程量計量。
第8.3.2條規(guī)定：“采用經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工圖紙及其預(yù)算方式發(fā)包形成的總價合同，除按照工程變更規(guī)定的工程量增減外，總價合同各項目的工程量應(yīng)為承包人用于結(jié)算的最終工程量?！?
也就是說，此種情形下，是承包人自行對施工圖紙進(jìn)行工程量計算，除工程變更外，合同約定的工程量就為最終結(jié)算的工程量。
可見，在《2013版清單計價規(guī)范》中，總價合同原則上是依據(jù)承包人編制的施工圖預(yù)算商談確定合同價款，由于工程量是承包人自行計算的，所以除工程變更外，合同約定的工程量（也就是施工圖預(yù)算的工程量）就是最終結(jié)算工程量，不以實際工程量進(jìn)行價款調(diào)整，承包人自行承擔(dān)施工圖預(yù)算工程量錯誤的風(fēng)險。
但是，根據(jù)《2013版清單計價規(guī)范》的規(guī)定，總價合同也可采用發(fā)包人提供工程量清單的方式計價，此種情形則由發(fā)包人負(fù)責(zé)工程量清單的完整性和準(zhǔn)確性。
（2）采用工程量清單計價方式，如果約定承包人負(fù)責(zé)核對工程量清單，并承擔(dān)工程量清單錯漏風(fēng)險，則說明總價合同的包干范圍為“圖紙工程量包干”，工程量清單錯漏的風(fēng)險應(yīng)由承包人承擔(dān)。
采用工程量清單計價方式，雖然工程量清單由發(fā)包人編制和提供，但招標(biāo)文件明確承包人自行核對工程量清單，工程量清單存在錯漏可以提出，在招標(biāo)過程中由發(fā)包人答疑，已經(jīng)是發(fā)包人向承包人表明總價包干范圍為圖紙工程量（及發(fā)包人答疑）。
這種情形下，承包人投標(biāo)總價實際上對應(yīng)的包干范圍是圖紙的全部工程量，而非發(fā)包人提供的招標(biāo)工程量清單中的工程量。
于是，審查、核對施工圖紙工程量就成為承包人投標(biāo)（提出要約）前必須進(jìn)行的一項前置工作，如果承包人未發(fā)現(xiàn)工程量清單錯漏，導(dǎo)致的后果應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。
上述總價合同的案例中，招標(biāo)文件明確，本工程為圖紙范圍內(nèi)總價包干，招標(biāo)工程量清單僅供參考，投標(biāo)人自行核實招標(biāo)范圍內(nèi)所有工作內(nèi)容及工程量，若有錯漏可在補(bǔ)充報價中修正，一旦確定中標(biāo)人后，工程量即使再發(fā)現(xiàn)有誤亦不作調(diào)整。
面磚工程雖然不在招標(biāo)工程量清單中，但施工圖紙中是有面磚工程的，承包人投標(biāo)的總價就應(yīng)包含面磚工程，承包人應(yīng)自行承擔(dān)工程量清單缺項的風(fēng)險。
總 結(jié)
在工程量清單計價方式下，招標(biāo)工程量清單是發(fā)包人編制的，由于單價合同的本質(zhì)屬性是“清單單價包干”，工程量按實計算，承包人不承擔(dān)工程量的風(fēng)險。
若招標(biāo)文件和合同約定承包人承擔(dān)工程量清單錯漏的風(fēng)險，這一約定違背了單價合同的本質(zhì)屬性，司法裁判應(yīng)結(jié)合工程造價的基本原理和法律的誠實信用原則，不予采納。
總價合同則有所不同，如果合同工程量是依據(jù)承包人編制的施工圖預(yù)算計算的，則按照造價基本原理和法律的誠實信用原則，承包人自行承擔(dān)工程量錯漏的風(fēng)險。
如果采用工程量清單計價，雖然招標(biāo)工程量清單由發(fā)包人提供，但招標(biāo)文件和合同約定由承包人核對工程量清單，并對工程量清單的錯漏承擔(dān)風(fēng)險，就表明雙方約定的總價包干范圍為“圖紙工程量包干”，而非發(fā)包人提供的招標(biāo)工程量清單的“清單工程量包干”。
這只是對總價包干范圍的約定，并不違反總價合同的基本原理，司法裁判應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人自行承擔(dān)。
文章來源： 河北建工知產(chǎn)公眾號
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