一、指定分包定義及法律規(guī)制
指定分包系指業(yè)主方（發(fā)包方，下同）基于人才、技術(shù)、經(jīng)濟或其他理由考慮將其依法發(fā)包給總承包方工程項目的一部分，指定明確施工、材料或服務(wù)供應(yīng)商，進而由總承包方與指定分包人（供應(yīng)商）建立直接合同關(guān)系完成分包工程項目的行為。
在現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)層級體系中，尚未有對指定分包行為的法律規(guī)制。但從行業(yè)主管部門角度看，指定分包行為游離于是非法律之間，屬于行政監(jiān)管范疇。在2004年4月1日實施，后經(jīng)修訂的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。修訂版2013年《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：招標(biāo)人不得直接指定分包人。很顯然，在主管部門看來，指定分包行為違背了市場監(jiān)管秩序，應(yīng)予以禁止。但在上述的規(guī)范辦法當(dāng)中，均未見有相應(yīng)行政處罰等責(zé)任后果規(guī)定。另有值得注意的是2014（試行）《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第5條中是有指定分包的規(guī)制要求，但在2019年正式版本發(fā)布時，取消了所涉及指定分包的規(guī)制要求。2005年1月1日施行，后經(jīng)修訂的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條則對業(yè)主方指定分包導(dǎo)致的工程質(zhì)量缺陷責(zé)任承擔(dān)做出了相應(yīng)處理原則。
二、指定分包的法律風(fēng)險
從現(xiàn)有規(guī)定來看，因為指定分包的法律規(guī)范層級不足以導(dǎo)致指定分包合同（涉及資質(zhì)等方面，另議）被認定無效。所以，即便存在業(yè)主方指定分包的情形，只要是總承包方與指定分包方簽署了相關(guān)的分包合同，依據(jù)合同理論相對性原則，就意味著總承包方需依法承擔(dān)分包項目下的法律責(zé)任后果。最高人民院規(guī)定了業(yè)主方就指定分包工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)過錯責(zé)任。但從更多的司法實踐案例看，總承包方同樣是指定分包人工程項目瑕疵履約責(zé)任后果的承擔(dān)者。同樣，筆者有理由相信，如果業(yè)主方指定分包的下游供應(yīng)商提供材料或服務(wù)存在缺陷導(dǎo)致工程項目出現(xiàn)不利責(zé)任后果的，總承包方不可避免的需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任后果。最高人民法院在（2021）最高法民終1241號《民事判決書》中就總承包方中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司對業(yè)主方南京欣網(wǎng)視訊文化傳播有限公司指定分包導(dǎo)致的工期延誤就沒有得到全部支持，被依法裁判承擔(dān)60%的工期延誤責(zé)任。筆者于2019年承辦的中國某某集團股份有限公司與湖北長江某某工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，由于長江某某公司系業(yè)主方指定分包單位且履行了所謂的獨立工程項目內(nèi)部招標(biāo)評審，但在總承包合同簽訂過程中，其指定分包人承包的部分工程量全部納入了總承包工程管理、量價、付款審批等考核中。所以導(dǎo)致在后來發(fā)生付款糾紛中，導(dǎo)致中國某某公司步步被動，案件處理一波三折。
三、指定分包的法律風(fēng)險預(yù)防
雖然指定分包合同的法律有效性會得到司法確認，但在當(dāng)前情況下，因為存在行政違法性，所以業(yè)主方在行使指定分包行為時，往往會利用己方的優(yōu)勢地位做的更加隱蔽。在此情況下，總承包方為避免責(zé)任背鍋，至少應(yīng)做到以下法律風(fēng)險防范措施：
1、明確責(zé)任分工，建立、完善總承包單位內(nèi)的考核制度?？偝邪鼏挝粦?yīng)當(dāng)針對工程項目指定分包風(fēng)險的控制明確具體責(zé)任部門、人員和指定分包項目詳細考核節(jié)點、目標(biāo)。將考核結(jié)果與具體責(zé)任部門和人員收入、職責(zé)等相互關(guān)聯(lián)。
2、合理證據(jù)形式鎖定工程項目、材料或服務(wù)確系業(yè)主方指定分包供應(yīng)商。諸如會議紀(jì)要、工程例會、電話、微信或郵箱等往來溝通函件。在具備條件的情況下，應(yīng)當(dāng)簽署三方協(xié)議，明確責(zé)任原則和界限。因為在實踐中，有時業(yè)主方并不希望留下書面證據(jù)形式，所以通話、通信或郵箱等證據(jù)形式上顯的更為重要。
3、嚴格審查指定分包人的資質(zhì)、資信和履約能力。及時運用法務(wù)、財務(wù)的調(diào)查方法對指定分包人進行盡職調(diào)查。只有在滿足總承包單位合作條件的分包人，方可與其建立分包合同關(guān)系。
4、對指定分包人的履約行為過程進行跟蹤。不能因為系業(yè)主方的指定分包就對其工作日常完全放手不管。從司法實踐的審判案例看，總承包方對指定分包人承擔(dān)的責(zé)任主要體現(xiàn)在工程質(zhì)量和工期延誤上，所以對核心的關(guān)鍵節(jié)點，譬如：隱蔽工程驗收，材料的進場檢驗等必須保持全過程規(guī)范管理、監(jiān)督；對指定分包人履約的工期節(jié)點應(yīng)重點予以關(guān)注。
5、做好指定分包人的履約信息反饋。因為任何指定分包人的不適當(dāng)履行都可能會導(dǎo)致總承包方的責(zé)任連帶，所以在履約過程中，應(yīng)當(dāng)對指定分包人的不適當(dāng)履約行為進行記載、分析或反饋。對總承包方合同履行可能產(chǎn)生重大不利影響的指定分包人，可以動用舉報、法律訴訟等手段，尋求切割、解除分包合同關(guān)系。
綜上所述，筆者認為指定分包合同關(guān)系不應(yīng)為總承包方承接工程項目的附加條件。在無法避免的情況下，應(yīng)做好與業(yè)主方、指定分包方的法律責(zé)任切割和過程管理方為上策。
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