在建設(shè)工程領(lǐng)域中，總承包人為了轉(zhuǎn)移風(fēng)險，常與分包人在合同中約定“背靠背”條款。在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等經(jīng)營模式下，普遍存在“背靠背”條款。司法實踐中，因法律、法規(guī)未對“背靠背”條款的法律性質(zhì)及效力明確規(guī)定，如何認(rèn)定“背對背”條款效力問題，一直是實務(wù)中的爭議難題。
核心觀點
建設(shè)工程合同中的“背靠背”付款約定本身有效，但承包人能夠援引該條款作為抗辯事由的前提是其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)，若承包人無法證明自己已經(jīng)積極地履行了前述義務(wù)，則屬于不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的情形，應(yīng)視為條件已成就，需履行付款義務(wù)。
實務(wù)分析
“背靠背”結(jié)算條款是指建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等合同中約定“發(fā)包人支付總承包人工程款后，總承包人再按合同約定比例向轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人或掛靠人支付款項，當(dāng)發(fā)包人遲延支付工程款時，總承包人無須支付款項”的條款，其本質(zhì)是將分包、轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的付款條款與總包合同中的付款條款進行掛鉤，屬于總承包人與分包人、轉(zhuǎn)包人或掛靠人等之間關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)的約定。
實務(wù)中這類以業(yè)主單位支付為前提的條款，給分包單位造成很多困擾。對于“背靠背”條款本身是否具有效力，實務(wù)中對此存在不同認(rèn)識，有觀點認(rèn)為在“背靠背”條款不存在《民法典》規(guī)定的無效情形下，應(yīng)當(dāng)與合法分包合同的其他條款一樣自合同成立之日生效。并且合同雙方約定將一方付款作為另一方付款之前提，屬于當(dāng)事人之間的自治性約束。法律并未禁止對建設(shè)工程合同中支付工程款附加限制條件，因此該條款并未違反效力性強制性規(guī)定等，應(yīng)當(dāng)有效；相反觀點則認(rèn)為 “背靠背”條款突破合同相對性，有違公平原則，應(yīng)當(dāng)無效。承包人與發(fā)包人簽訂的合同是獨立合同，具有合同相對性，只能約束其雙方，與分包人無關(guān)，‘’背靠背”的付款方式實際上突破合同相對性，將第三人的付款風(fēng)險轉(zhuǎn)移給分包人承擔(dān)違反了公平原則，認(rèn)定無效，因此，承包人不能以發(fā)包人不履行合同義務(wù)作為對抗分包人給付要求的理由。
本文更傾向于第一種觀點，“背靠背”條款屬于總承包人與分包人真實意思表示的體現(xiàn)，在不存在《民法典》規(guī)定的無效情形的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。況且考慮到建設(shè)單位是否會向承包人支付工程款存在一定不確定性，該類條款屬于對一方履行支付義務(wù)附加限制條件，其實質(zhì)上應(yīng)屬于附條件的民事法律行為，在條件成就（建設(shè)單位向承包人付款）時則產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果（承包人需向分包人付款）。此外，結(jié)合附條件法律行為的規(guī)定，“背靠背”條款有效，承包人想要以該條款抗辯還須積極促成相應(yīng)條件的成就，如協(xié)助催款、協(xié)助結(jié)算等義務(wù)的履行，否則將被認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，視為條件已成就的情形，不得以條款主張支付條件不成就。
最后，本文所討論“背靠背”條款效力指所依附的分包合同本身有效的情形，不包括分包合同無效的情況。如果“背靠背”條款所依附的分包合同整體無效，自然“背靠背”條款也應(yīng)當(dāng)無效。
律師建議
司法實踐中對于承包人向發(fā)包人行使權(quán)利上并未予以嚴(yán)格要求，承包人如何積極主張權(quán)利的認(rèn)定尺度不一。即使“背靠背”條款被認(rèn)定為有效，法院也會要求總承包人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任，總承包人應(yīng)舉證證明其不存在不正當(dāng)阻止條件成就的事實。如果總承包人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利的，則不得以“背靠背”條款進行抗辯。
法條鏈接
1.《中華人民共和國民法典》
第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。
第一百五十九條 附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。
第五百三十五條 因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。
相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十四條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。
實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。
3.全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要
8．民法典第五百三十五條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向相對人主張其享有的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。相對人不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
文章來源： 爭點聚焦公眾號
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